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L’article 38 de la Constitution dispose que « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.
A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. »
Le Service des études juridiques du Sénat a publié un document récapitulatif sur la question.
La première habilitation sur le fondement de l’article 38 de la Constitution est intervenue en février 1960. Elle autorisait le Gouvernement à prendre certaines mesures relatives au maintien de l’ordre, à la sauvegarde de l’Etat, à la pacification et à l’administration de l’Algérie.
De 1960 à 1990, 25 lois d’habilitation seront adoptées, sur le fondement desquelles seront prises 158 ordonnances.
Les années 1984-2004 ont connu une intensification de l’utilisation de cette procédure avec 38 lois contenant des mesures d’habilitation et aboutissant à la publication de 207 ordonnances.
La période récente a vu l’accélération la plus nette du processus puisque, entre 2000 et 2004, 25 lois ont permis la publication de 130 ordonnances.
Autre phénomène marquant, le service juridique du Sénat met en lumière le fait que, alors que précédemment les ordonnances visaient essentiellement l’actualisation du droit applicable outre-mer, la transposition de textes européens et la codification, l’année 2003 a marqué un « tournant » : « sur les dix-huit ordonnances publiées, seulement cinq concernent l’outre-mer ; les treize autres touchent aux domaines les plus divers (mesures de simplification en matière électorale ou fiscale, en matière de droit du travail et de formalités à accomplir par les professionnels ou encore en matière de permis de chasse, droit des collectivités territoriales, droit rural ou encore droit social) ».
Enfin, on observe que le "délai d’habilitation" pendant lequel peuvent intervenir les ordonnances a eu tendance à s’allonger au cours des dernières années. Le plus souvent comprise entre trois et dix-huit mois, la durée du délai d’habilitation atteint maintenant souvent 2 ans.
Ce double mouvement d’élargissement du champ et d’allongement du délai est important à noter car la capacité de légiférer dans les matières visées par la loi d’habilitation en vue d’atteindre l’objectif fixé est transférée au Gouvernement et ce dernier peut s’opposer à toute tentative parlementaire contrevenant à la délégation donnée : le premier alinéa de l’article 41 de la Constitution dispose en effet que « s’il apparaît au cours de la procédure législative qu’une proposition ou un amendement [...] est contraire à une délégation accordée en vertu de l’article 38, le Gouvernement peut opposer l’irrecevabilité ».
Cette évolution générale et le fait que ce recours aux ordonnances survient après plusieurs revers électoraux explique que l’initiative du gouvernement est particulièrement mal perçue, par la gauche (qui devrait déposer une motion de censure), mais aussi jusqu’à l’UDF (qui pourrait voter contre ce recours).
