Une étude publiée le 10/02 par le service juridique du Sénat analyse l’utilisation de la procédure des ordonnances depuis la création de ce régime de dérogation à la procédure législative. Au vu des enseignements plus qu’inquiétant de l’étude chiffrée produite, il est assez étonnant que les parlementaires n’aient pas ou peu réagi à celle-ci.

Quelques rappels.

La Constitution du 4 octobre 1958 instaure une procédure de législation par ordonnances essentiellement par l’intermédiaire de son article 38. Il s’agissait de la volonté du Général De Gaule de mettre fin aux "errements" de la IIIe et IVe république. On retrouve là en fait une procédure du type des décrets-lois qui existaient précédemment pour des cas de circonstances exceptionnelles.

L’Article 38 de la Constitution est ainsi rédigé :

" Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

" Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication, mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation.

" À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. "

Concrètement, cela signifie que le Parlement n’est pas consulté du tout sur le contenu des textes des ordonnances : pas de possibilité d’amendements ni même de discussion générale. Cette procédure est encore moins démocratique que celle prévue par l’article 49-3 de la Constitution qui autorise le gouvernement à engager son existence (possibilité d’une motion de censure) pour faire passer un projet de loi en force comme vient de le faire le 1er Ministre à propos du CPE.

L’étude historique du recours aux ordonnances par le Sénat est édifiante. En voici trois extraits :

 Extrait n°1 concernant le nombre et la place des ordonnances dans la nouvelle législation

"Le nombre annuel d’ordonnances publiées varie, au cours des vingt et une dernières années, de zéro à 83 ; cependant, la tendance est à une forte hausse depuis 2000, qui s’est intensifiée en 2004 et 2005.

De 1984 à 2005, 290 ordonnances ont été publiées dont plus des deux tiers depuis l’année 2000. En 2004, le nombre d’ordonnances publiées, s’élevant à 52, avait déjà atteint un sommet puisque cela représentait quasiment le quart du total des ordonnances publiées au cours des vingt et une dernières années.

Cependant, ce sommet a été très largement dépassé en 2005, avec un nombre record de 83 ordonnances publiées sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, soit plus du tiers du total des ordonnances publiées au cours des vingt-deux dernières années.

On observe que, entre 2000 et 2003, la proportion de textes intervenus dans le domaine de la loi correspondant à des ordonnances se situe entre le quart et les deux cinquièmes (ce calcul exclut du décompte les lois constitutionnelles et les lois portant approbation ou ratification d’accords, conventions ou traités internationaux). Cette proportion s’établit à plus de 56,5% en 2004 : pour la première fois, plus de la moitié des textes intervenus dans le domaine de la loi (hors lois constitutionnelles, lois portant approbation ou ratification d’accords, conventions ou traités internationaux) sont des ordonnances.

Cette situation s’est reproduite en 2005, avec une proportion de 63,3 %." Vous avez bien lu, en 2005 près des 2/3 de la législation nouvelle l’a été par ordonnances et sachant que dans le 1/3 restant le gouvernement a utilisé l’article 49-3 à plusieurs reprises : le rôle du Parlement au pays de Montesquieu, le concepteur de la séparation des pouvoirs, a rétréci comme peau de chagrin.

 Extrait n°2 concernant le domaine d’application des ordonnances

" outre des mesures ponctuelles d’habilitation, deux lois de simplification ayant pour objet principal d’autoriser le Gouvernement, dans de vastes domaines, à légiférer par ordonnances "

Autrefois les ordonnances avaient des domaines d’application limités. La possibilité donnée au gouvernement d’intervenir par ordonnance en matière de " simplification de la législation " lui permet de fait de procéder par mesures réglementaires sur quasiment toutes les lois existantes !

 Extrait n°3 concernant la justification du recours aux ordonnances

Aux termes de l’article 38 de la Constitution, l’habilitation pour légiférer par ordonnance est donnée au Gouvernement " pour l’exécution de son programme ". Cependant, la notion de " programme " inscrite à l’article 38 n’est pas équivalente à celle figurant à l’article 49 relatif à l’engagement de la responsabilité du Gouvernement devant l’Assemblée nationale. L’expression susvisée signifie que le Gouvernement doit justifier la demande d’habilitation en indiquant la finalité des mesures qu’il entend prendre par voie d’ordonnance. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État ont ainsi été conduits à définir la portée de cette exigence constitutionnelle.

Après avoir rappelé la lettre de la Constitution, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, affirme que " ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d’un projet de loi d’habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre ".

Le Conseil constitutionnel vérifie que " les précisions requises, en vertu de l’alinéa premier de l’article 38 de la Constitution, ont été dûment fournies par le Gouvernement au soutien de sa demande d’habilitation " (décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

Il a ainsi considéré que " l’urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l’article 38 de la Constitution " (décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999) "

La notion d’urgence comme motivation d’un recours aux ordonnances semble être devenu la règle de recours habituel aux ordonnances quand on lit les motivations de celles-ci : urgence sociale pour réformer la gestion de l’assurance maladie, urgence économique pour créer le CPE et le CNE, urgence sécuritaire etc. L’argument d’urgence tient lieu de fait de politique générale du gouvernement. Tout est devenu urgence. Le gouvernement s’enlise dans l’immédiateté, l’instant présent, le court terme. Il marque en creux la vacuité de sa pensée prospective : la suppression du Commissariat au Plan en est un signe supplémentaire.

L’histoire politique de notre pays a été marquée à deux reprises par la dépossession de la loi au profit du décret-loi réglementaire (équivalent de nos ordonnances) : c’était en 1939 à la fin de la IIIe République et à la veille de la Seconde Guerre mondiale et en 1956-1957 à la fin de la IVe République au moment fort de la décolonisation. L’histoire se répète-t’elle ? Assistons-nous à nouveau à la fin d’un régime ?

Les institutions de la Ve république ont été conçues en 1958 pour éviter les dérives du parlementarisme. Le monde a profondément changé depuis lors. Le gouvernement actuel use et abuse des facilités permises par cette Constitution (ce que même le général De Gaule n’avait pas fait, en y recourant parcimonieusement). C’est un gouvernement encore démocratique. Mais qu’arriverait-il demain si arrivait à la tête de l’état un Président de la République moins démocrate qui disposerait ainsi d’un dispositif permettant au nom de l’urgence (par exemple rétablissement de l’ordre dans les banlieues après avoir soufflé sur les braises) de ne plus voir besoin du Parlement ?

La réforme de notre constitution n’est certes pas un sujet populaire, ni très passionnant, pourtant il se joue, là aussi des choses essentielles, sur lesquelles nous devrions nous pencher un peu plus si nous ne voulons pas nous réveiller un jour avec une très mauvaise surprise.